La Prueba Forense en Ciberseguridad

La comisión de un ciberdelito, cualquiera de las formas y tipos que comprende la nueva ley 21.459, para ser acreditado ante un Tribunal Oral en lo Penal o bien, para poder luego demandar civilmente, requiere de la realización de un peritaje de carácter técnico, en materia de Ciberseguridad.

Los peritos son terceros extraños al proceso, quienes profesan una ciencia o arte, y que son requeridos por el querellante, fiscal o defensor, para poder graficar ante un Tribunal, a través de un informe pericial y de su declaración posterior, de la existencia o inexistencia de un hecho que podría revestir los caracteres de delito.

Quienes estamos inmersos en la Ciberseguridad sabemos que, cualquiera de los puntos o temas que se tratan en ella, son de carácter técnico y que muchas veces incluso, entre las áreas de una misma empresa, pueden existir personas dentro de esa organización, que no entiendan en profundidad los temas relativos a la ciberseguridad, su extensión o bien la importancia que reviste la misma. El problema se presente cuando las empresas que no tienen protocolos o equipos internos para responder frente a incidentes en materia de ciberseguridad o bien, los tienen, pero no saben como enfrentar el levantamiento de la evidencia de manera tal, que pueda ser luego presentada en un proceso penal.

El tema en cuestión no es menor, por que como les comentaré, el no contar con un informe pericial, el cual haya sido realizado por parte de un profesional que tengas las capacidades, habilidades y credenciales para realizarlo, puede resultar en definitiva que la prueba como tal, no sea admitida en una audiencia de preparación de juicio oral o bien, que el Tribunal Oral en lo Penal, al momento de evaluar la prueba, no logre la convicción necesaria para poder condenar al imputado en el proceso.
Para que podamos contextualizar, veremos en términos simples y precisos, como se desenvuelve el proceso penal y lo relativo a la prueba que se presenta en él.

Cometido que sea un Ciberdelito, para poder generar la prueba que cumpla con el estándar de presentación en un proceso penal, el perito informático que realice la labor debe cumplir con ciertos protocolos en cuanto al levantamiento y copia de la evidencia que realiza. Una vez que realice y documente su labor, debe realizar la primera cadena de custodia hasta que el peritaje se ponga a disposición de fiscalía.
El informe pericial de hecho se utiliza por parte de la victima para sustentar la querella, es decir, es el fundamento inmediato y directo de la descripción fáctica y consecuencialmente cual será el tipo penal invocado en ella.
Luego de que la querella pasó el filtro de admisibilidad y se derivaron los antecedentes a la Fiscalía de rigor, se debe acompañar digitalmente y agregar a la carpeta investigativa, el peritaje realizado y la evidencia que se recogió en él. Además de lo anterior, se deben indicar los datos del perito y solicitar la citación a declarar para revalidar su informe, en la carpeta investigativa que posee la fiscalía.

Debemos tener claro lo anterior puesto que, en caso de no acompañar el peritaje y la citación a declarar del perito y su consecuente deposición ante el fiscal o las policías, luego, al no contar con la obligación de registro, no podremos solicitar en la audiencia de preparación de juicio oral, que sean incorporados como pruebas, por lo que la consecuencia directa será que el juicio no llegará a un veredicto condenatorio.

Ahora bien, si el peritaje realizado por el querellante o bien ordenado por la fiscalía, tiene defectos o falencias, el defensor particular del imputado o querellado, podrá requerir un (meta) peritaje al objeto de evidenciar las falencias o contradicciones del peritaje que se encuentra en la carpeta investigativa. Debemos además señalar, que la defensa no tiene la obligación de consignar su prueba en la carpeta investigativa y sólo la debe incorporar en la audiencia de preparación de juicio oral, puesto que la obligación de registrar la prueba en la carpeta investigativa es de Fiscalía y Querellante, más no de la defensa.

Luego de que el perito declaró ante la Policía o el Fiscal de la Causa y fue incorporado su informe, podemos como querellantes, incorporar la prueba en la Audiencia de Preparación de Juicio Oral que, al terminar, fijará el auto de apertura del proceso, que consignará las pruebas que se rendirán en el juicio oral. Una vez que se realice el juicio oral, de carácter es público y la prueba debe rendirse de manera directa y percibirse directamente por los jueces del Tribunal, es ahí donde cobra importancia el informe pericial, que debe ser revalidado a través de su declaración por parte del perito, que será examinado por la parte que lo presenta y contra interrogado por la otra parte para evidenciar errores o contradicciones que puedan existir respecto del mismo informe o bien, respecto de su declaración ante la Fiscalía.

Lo relevante es que precisamente se trata de un tema técnico, en que los abogados intervinientes en el proceso, así como los jueces de un Tribunal Oral en lo Penal, no tienen las herramientas ni formación para poder transmitir a través de una prueba, la forma en la cual se cometió el ciberdelito y la extensión que tuvo el mismo en los computadores o sistemas de la empresa. Ahora bien, lo relevante además es que el perito sea una persona que tenga experiencia desde el ámbito judicial puesto que, la experiencia señala, que existen profesionales que pueden realizar informes periciales muy detallados y específicos desde lo técnico pero, al momento de declarar ante un Tribunal Oral en lo Penal, no saben expresar claramente su metodología, conclusiones o bien no tienen la capacidad de declarar ante un tribunal bien sea por nervios o por falta de experiencia.

El Juicio Oral en lo Penal es un juicio de credibilidad, por eso es clave que el perito no sólo sepa de su área y lo exprese así ante el Tribunal ante quien se le examinará, sino que, a su vez, debe tener las capacidades para poder ser interrogado, memorizar lo técnico y explicarlo a una audiencia no técnica y luego pueda resistir un contrainterrogatorio que la mayoría de la veces es duro, exponiendo al testigo y restándole la credibilidad frente al Tribunal que presenció su exposición.

En materia penal, existe la libertad probatoria, pero de igual forma existen formalidades y ritualidades que deben ser cumplidas por los intervinientes, no contaminando la prueba ofrecida o realizando preguntas que, por ejemplo, introduzcan información que el perito, en calidad de testigo experto, nunca señaló al tribunal, lo que hará, que se le reste la valoración y legitimidad, al momento de fallar el caso.

He visto peritos que no consignan bien sus conclusiones, que no explican cuál es el método empleado, no realizan la cadena de custodia o no señalan ni consignan como obtuvieron acceso a sistemas informáticos para el cual se les pidió realizar el informe por parte de quien no contaba con autorización para aquello, pudiendo incluso, haber cometido un ciberdelito nuevo a través de tal informe.

De igual forma, la tarea de abogados querellantes, fiscales y defensores es clave puesto que muchas veces el problema no lo presenta el perito, es el propio examinador quien no realiza las preguntas adecuadas para atacar los puntos que se fijaron como parte del debate o simplemente por que no maneja la terminología relativa a la materia del informe, sin siquiera hacer un esfuerzo para poder interpretarlo de manera correcta ante un tribunal.

Para ilustrar, citó una sentencia en la que tuve participación y precisamente cuestioné la intervención de una prueba digital que no contaba con el respaldo de un peritaje o certificación, a través de la que el tribunal pudiera haberla valorado de acuerdo con los intereses de la defensa que lo presentó.

El fallo, en lo pertinente, señala:

“Finalmente, la impresión de pantalla de las supuestas conversaciones entre profesor y alumna serán valorados de forma negativa, por cuanto no existe certeza alguna de que dichas conversaciones hayan provenido de las partes aparentemente involucradas, al no haberse acreditado los números telefónicos desde donde salían o provenían los mensajes. A mayor abundamiento, tampoco existe certeza de que las conversaciones sean íntegras, por el contrario, de su lectura parecen cortadas, con una concatenación a veces inconexa, hecho que, aunado al primer argumento, impide con más fuerza valorar esta prueba. En efecto, erró la defensa en solo incorporar meras capturas de pantalla de dos celulares, los cuales no fueron objeto de pericia alguna para determinar no solo el número desde el cual provenían los mensajes, sino que también a quien pertenecía cada uno de los teléfonos móviles. Con ello la defensa intentó dejar sentado en el tribunal una relación de profesor-alumna entre el imputado y la víctima, pero sin determinar, ms allá de toda duda razonable, quien envió cada uno de esos supuestos mensajes ni desde que elemento portátil. Por ello, surge la duda de que efectivamente el imputado haya mantenido conversaciones vía mensaje de texto con la afectada, no pudiendo ser consideras para efectos de levantar o establecer la teoría alternativa enarbolada por la defensa.

Dos son las grandes barreras que debe derribar la fiscalía y todo querellante frente al imputado, siendo la primera, el principio de inocencia y el segundo, que se debe acreditar el hecho, más allá de toda duda razonable y, en el caso de existir la menor duda, primará ante el Tribunal el principio de inocencia que el persecutor no fue capaz de derribar. Recordemos que, todo derecho, para tener el carácter de tal, requiere ser probado.